Vemos que a redação do referido artigo foi dado pelo Decreto 4.836/03. Um
diploma bem mais novo, em consonância com a jurisprudência firmada pelos Egrégios
Tribunais Regionais do Trabalho de todo o país, confirmada pelo Colendo TST. Este
Decreto fixou apenas o início da jornada noturna, observe:
Art. 3º
(...)
§ 1º Entende-se por período noturno aquele que ultrapassar às vinte e uma horas.
(Redação dada pelo Decreto nº 4.836, de 9.9.2003)
Como, o Decreto não fixa o fim da jornada noturna. Para entender a intenção
do Decreto, trazemos à colação neste texto, uma decisão do Colendo Tribunal de
Contas da União (TCU), pois tal é sua didática, que eu não poderia esclarecer o tema
de forma mais clara, além de trazer o entendimento do órgão que cuida das contas da
União, assim, não podemos falar em discrepância com a legislação ou com a
jurisprudência vigente, o texto é longo, mas de fácil entendimento e de leitura
prazerosa, como segue4:
Grupo I - Classe V - Plenário
TC- 007.041/99-3
Natureza: Relatório de Auditoria
Entidade: Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal - TRE-DF
Interessado: Tribunal de Contas da União
Ementa: Auditoria no TRE-DF. Prestação de Serviços adicionais e pagamento de
horas extras durante o período eleitoral. Motivação insatisfatória para a convocação de
serviços extraordinários. Inconsistências no pagamento de horas extras. Não
observância da concessão de intervalo para descanso entre jornadas de trabalho.
Considerações sobre os percentuais de acréscimo utilizados para remunerar o
serviço extraordinário prestado no feriado forense e no período noturno. Falhas
formais. Determinações. Juntada deste processo às contas de 1998.
4 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO; SECRETARIA-GERAL DAS SESSÕES; ATA Nº 46 DE
20 DE OUTUBRO DE 1999; - SESSÃO ORDINÁRIA -; PLENÁRIO; APROVADA EM 27 DE OUTUBRO
DE 1999; PUBLICADA EM 04 DE NOVEMBRO DE 1999; ACÓRDÃOS DE Nºs 189 a 191; DECISÕES
DE Nºs 731 a 746.
(omissis)
6.11 O adicional noturno é tratado no art. 75 da Lei nº 8.112/90 e parágrafo único:
"Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e
duas horas) de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de
25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinqüenta e dois
minutos e trinta segundos.
Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que
trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73."
6.12 Vê-se que o Regime Jurídico do Servidor Público foi omisso quanto ao
tratamento que se deve dispensar às situações em que possa ocorrer um prolongamento
do trabalho considerado noturno. Para preencher essa lacuna que a Lei deixou,
nada impede que se busque, mais uma vez, no Direito do Trabalho, solução
jurídica ideal a ser dispensada aos servidores públicos em relação aos serviços
prestados nos moldes ora apresentados.
6.13 A Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT disciplina a matéria no capítulo
"Do Trabalho Noturno", art. 73, caput, e parágrafos 1º ao 5º. Prevê a remuneração
com acréscimo de 20% e hora computada como de 52 minutos e 30 segundos para o
trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. O § 5º
trata das prorrogações do trabalho noturno desta forma:
"Art. 73...
...
§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo."
6.14 Em julgado de 20.02.97, em apreciação o Recurso de Revista nº 201.362, o
Tribunal Superior do Trabalho assim entendeu: "...As horas extras que excedem ao
horário normal noturno devem ser consideradas como prolongamento da
jornada noturna, devendo, portanto, ser acrescidas do adicional respectivo,
conforme dispõe o art. 73, § 5º, da CLT".
6.15 E mais, é Orientação Jurisprudencial da Seção Especializada em Dissídios
Individuais - SDI do Tribunal Superior do Trabalho: "Adicional Noturno.
Prorrogação em horário diurno. Cumprida integralmente a jornada no período
noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas
prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT."
6.16 O legislador previu, em matéria trabalhista, hipótese de prorrogação de
trabalho noturno, para todos os efeitos. As decisões oriundas da Corte Trabalhista vêm
aplicando o disposto na norma a casos concretos. Nada mais justo. Para o
trabalhador que varou todo o período caracterizado como noturno em constante
atividade e teve a conclusão do serviço em horário já considerado como diurno,
mas em continuidade àquele, a dificuldade da sobrecarga de trabalho realizado à
noite não terminou, ao contrário, houve um acréscimo sensível na carga de
trabalho e, por conseguinte, no esforço despendido pelo servidor.
6.17 Se os fundamentos do adicional noturno são, exatamente, uma retribuição
financeira por esforço extraordinário exigido do servidor, por trabalho até às cinco
horas da manhã, onde está a plausibilidade de compensá-lo de maneira tão
compreensiva até esse horário e, a partir daí, reduzir o pagamento? É nítido que, entre
5 e 6 horas da manhã, e daí por diante, não se tem uma primeira hora de trabalho
matutino, mas a nona hora de trabalho noturno ininterrupto. É irrazoável, é raso,
considerar-se o trabalho noturno tendo como referência a ausência de luz solar,
apenas. Para o servidor que vem trabalhando desde às 22h e não cessa a
atividade às 5h, a jornada extraordinária e excepcional prossegue, ainda mais
agravada por estar ele, então, enveredando por jornada até maior do que a
legalmente prevista.
6.18 Em razão disso, nada impede que se conclua que os servidores públicos
federais que extrapolaram em serviço a jornada noturna mereçam tratamento
similar, qual seja, ter a hora computada como de 52 minutos e 30 segundos e o
pagamento acrescido do respectivo adicional. (grifei)
Para dirimir qualquer dúvida acerca do assunto, vejamos como votou o Exmo
Ministro-Relator ao decidir esta questão:
9. De fato, conforme argumenta, entre 5:00 h e 6:00 h e daí em diante, não se
estará cuidando da primeira hora de trabalho matutino, mas da nona hora de trabalho
noturno ininterrupto. E mais: "Para o servidor que vem trabalhando desde às 22:00
h e não cessa a atividade às 5:00 h, a jornada extraordinária e excepcional
prossegue, ainda mais agravado por estar ele, então enveredando por jornada até
maior do que a legalmente prevista". Vale ressalvar, porém, que a ocorrência da
situação de que ora se deve ser evitada. A prorrogação excessiva da jornada de
trabalho é indesejável, visto que servidores que a ela se submetem tendem a ter sua
produtividade comprometida.
10.Assim sendo, em síntese, cumpre determinar ao TRE/DF que, em
circunstância de necessidade plenamente justificada, em que não haja possibilidade de
proceder a revezamento entre servidores com intuito de otimizar a utilização da força
de trabalho disponível, seja considerado como horário noturno o prolongamento
da jornada de trabalho noturna sem solução de continuidade.
Como adiantamos, o relatório formulado pelo próprio Colendo TCU é muito
esclarecedor, dispensando qualquer comentário adicional, pois não deixa qualquer
dúvida sobre a aplicabilidade do prolongamento da jornada noturna aos servidores
públicos federais.
Assim, o respectivo adicional deve ser pago a partir das vinte uma horas
(inteligência do art. 3º, § 1º do Decreto 1.590/95) até o efetivo fim da jornada de
trabalho (normalmente às 08:00 horas, ressalva aos dias em que o policial prolonga
ainda mais sua jornada, seja por estar em atendimento a acidentes, encaminhando
presos em flagrantes delitos, etc.).
Pois bem, temos ainda a contagem das horas. Veja que o art. 75 determina
que a hora noturna será computada como uma hora a cada cinqüenta e dois minutos e
trinta segundos. Assim, iniciando-se a contagem às vinte e uma horas até às oito horas
do dia seguinte, teremos o total de onze horas, que são o mesmo que 660 minutos
reais, que totalizarão doze horas, trinta e quatro minutos e dezessete segundos.
A conclusão é de que o policial que trabalha em um turno de 24 horas,
contínuas (das 08:00 às 08:00) ou alternadas (das 08:00 às 20:00 e das 20:00 às
08:00), não terá trabalhado 24 horas, e sim 25 horas, trinta e quatro minutos e
dezessete segundos.
Já demonstramos anteriormente a hora ficta é "norma de ordem pública", assim
reconhecido pelo Egrégio TST quando se refere à CLT. Ora, com muito mais razão
deve ser reconhecida em face à Lei 8.112/90, pois a Administração Pública é regida
pelos princípios constitucionais enumerados no art. 37 da Carta Constitucional, em
especial neste ponto, o princípio da Legalidade.
Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro, se referindo ao Princípio da
Legalidade ensina: "É aqui que melhor se enquadra aquela idéia de que, na relação
administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei". Continua
anda: "Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que
a lei permite". E para concluir: "Em decorrência disso, a Administração Pública não
pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar
obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei".
Assim sendo, é cogente a aplicação destas normas aos servidores. Sobre o
prolongamento da jornada ficta, não bastasse o entendimento do Colendo TCU, ainda
resta o próprio art. 3º, § 1º, do Decreto 1.590/95 com redação dada pelo Decreto nº
4.836, de 9.9.2003, não dispõe de um termo final para a jornada noturna.
Assim, com base no exposto, destacamos o segundo corolário:
O Decreto 4.836/03 que alterou o Decreto 1590/95 reconhece o
prolongamento da jornada noturna.
Assim, fica demonstrado que a jornada noturna efetiva do policial rodoviário
federal que trabalha no período noturno, até às oito horas da manhã deve ser
acrescida de 01:34:17 horas (uma hora, trinta e quatro minutos e dezessete segundos)
para todos os efeitos legais, quais sejam: pagamento de adicional noturno nos termos
da lei e compensação do excesso de horas ou pagamento das horas extraordinárias.
Quadra transcrever, a propósito, os seguintes arestos:
"ADMINISTRATIVO. LEI Nº 8.112/90. VIGILANTE. HORAS EXTRAS.
CONTAGEM DIFERENCIADA. ADICIONAL NOTURNO. 1. TENDO
OCORRIDO A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO DURANTE
O PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE AS VINTE E DUAS HORAS DE UM
DIA E AS CINCO DO OUTRO DIA, O SERVIDOR TERÁ DIREITO À
PERCEPÇÃO DO ACRÉSCIMO DE CINQUENTA POR CENTO SOBRE A
HORA EXTRA TRABALHADA, ALÉM DO PERCENTUAL DE VINTE E
CINCO POR CENTO REFERENTE AO ADICIONAL NOTURNO, AMBOS
PREVISTOS NA LEI Nº 8.112/90 EM SEUS ARTIGOS 73 E 75. III -
SENTENÇA MANTIDA. REMESSA OFICIAL E APELO IMPROVIDOS" (TRF 5ª
REGIÃO, AC nº 180649-PB, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Ivan Lira de Carvalho, j.em
27-2-2003, DJ de 13-5-2003).
"ADMINISTRATIVO. LEI Nº 8.112/90. VIGILANTE. HORAS EXTRAS.
CONTAGEM DIFERENCIADA. ADICIONAL NOTURNO. I - TENDO
OCORRIDO A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EXTRAORDINARIO DURANTE
O PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE AS VINTE E DUAS HORAS DE UM
DIA E AS CINCO DO OUTRO DIA, O SERVIDOR TERÁ DIREITO À
PERCEPÇÃO DO ACRÉSCIMO DE CINQUENTA POR CENTO SOBRE A
HORA EXTRA TRABALHADA, ALÉM DO PERCENTUAL DE VINTE E
CINCO POR CENTO REFERENTE AO ADICIONAL NOTURNO, AMBOS
PREVISTOS NA LEI Nº 8.112/90 EM SEUS ARTIGOS 73 E 75. II - SENTENÇA
MANTIDA. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA. (TRF 5ª REGIÃO, REO nº 194321-
PB, 1ª Turma, Relatora Des. Fed. Margarida Cantarelli, j.em 27-4-2000, DJ de
25-8-2000.)
Poder-se-ia alegar que a decisão do Colendo TCU, tendo sido prolatada em
1999, já teve o entendimento alterado, vejamos abaixo, em julgados recentes nos
pretórios nacionais, qual é o entendimento atual sobre o prolongamento da jornada
noturna:
"A matéria não comporta mais discussão no âmbito desta Corte Superior, estando
pacificada a jurisprudência, segundo a orientação contida na Súmula 60, item II, do
TST:
Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é
também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.
(ex-OJ nº 6 Inserida em 25.11.1996.) (PROC. Nº TST-RR-667/2006-007-04-40.3.
Min. Rel. DORA MARIA DA COSTA)
Aproveitando o mesmo julgado colacionado acima, ainda trazemos:
Esta Corte tem decidido pela aplicação da referida súmula mesmo quando se cuide
de jornada mista, porquanto, nessa circunstância, o trabalho se faz pelo horário
integral a que se refere o art. 73, § 2º, da CLT, mesmo que iniciada a jornada em
horário diurno. Com efeito, o adicional noturno decorre de um direito gerado pelo
trabalho efetuado no período da noite, considerando o maior desgaste provocado à
saúde do trabalhador e o aumento do número de horas compreendidas entre as 22h de
um dia e as 5h do dia seguinte. A prestação de serviços após os inegáveis desgastes do
trabalho noturno há que ser compensada, sobretudo em se tratando de jornada que se
estende por doze horas, pois o empregado que, após o trabalho noturno, permanece em
seu posto de trabalho, nenhum alívio sente por já ser dia.
Nesse mesmo sentido, vale destacar os seguintes precedentes:
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ADICIONAL NOTURNO.
REGIME DE 12X36. JORNADA DE TRABALHO DAS 19H ÀS 5HS. HORAS
LABORADAS EM PERÍODO SUBSEQÜENTE ÀS 5 HORAS DA MANHÃ. Em
havendo elastecimento da jornada noturna, adentrando às horas prestadas em período
diurno, deverão estas ser abarcadas pelo labor noturno. Por silogismo óbvio, é de se
depreender que o cansaço do empregado decorrente do trabalho prestado nas horas
noturnas se estende às horas diurnas. Não há como conceber-se que, a partir das cinco
da manhã, tendo o empregado adentrado a jornada diurna, sinta-se melhor e mais
disposto a trabalhar, simplesmente porque encerrou o trabalho noturno. Se o
empregado iniciou suas atividades às 19hs de um dia e estendeu-as até às 7hs do dia
seguinte, cumprindo jornada de 12 horas, trabalhou um período diurno, um completo
período noturno e outro período diurno, sendo a hipótese dos autos de prorrogação da
jornada noturna. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, 2ª T.
RR-126.596/2004-900-04-00.2, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJ de 16/02/07.)
ADICIONAL NOTURNO SOBRE A JORNADA DIURNA. I - A decisão recorrida
encontra-se na contramão da Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1 do TST, que
foi incorporada à Súmula/TST nº 60, pela Resolução 129/2005, cujo item II estabelece
que, cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é
também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. II
Recurso provido (TST, 4ª T., RR-1.823/2002-482-02-00.5, Rel. Min. Barros
Levenhagen, DJ de 19/12/06.)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. JORNADA 12X36. PROLONGAMENTO DA
JORNADA NOTURNA ALÉM DAS CINCO HORAS DA MANHÃ. ADICIONAL
NOTURNO DEVIDO. No caso, a reclamante trabalhava em jornada de 12 X 36,
laborando no horário das 19h de um dia às 7h do dia seguinte, cingindo-se, pois, a
discussão, se devido o adicional noturno em caso de prolongamento da jornada além
das 5 horas da manhã. Nessa hipótese, há que se aplicar o disposto no Capítulo II da
CLT, que dispõe sobre a Duração do Trabalho, em atenção ao § 5º do artigo 73 da
CLT, que se refere à prorrogação da jornada de trabalho após o período noturno,
embora seja impróprio se falar em prorrogação de horário noturno - que se dá das 22
às 5h -, se este já terminou, mas em serviço prestado após as 5 horas. Incidência da
Súmula nº 60, item II, deste Tribunal, não se podendo vislumbrar ofensa ao artigo 73 e
parágrafos da CLT e não aproveitando à agravante o único aresto trazido a confronto,
ante os termos do § 6º do artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento a que se nega
provimento. (TST, 1ª T., AIRR-906/2002-007-04-40.1, Relator Juiz Convocado
Guilherme Bastos, DJ de 02/09/2005.)
